Cathy Hummels auch vor dem OLG München erfolgreich. Jetzt muss der BGH entscheiden. Follow-Up zum Influencer-Marketing

Cathy Hummels, die als Influencerin mehr als eine halbe Millionen Follower hat, muss Instagram-Posts nicht als Werbung kennzeichnen. Das Oberlandesgericht München wies die Berufung des Verbandes Sozialer Wettbewerb am Donnerstag zurück. Die Revision wurde zugelassen.

Worum geht es: Cathy Hummels hatte mehrere Instagram-Posts veröffentlicht, die mit Hinweisen auf die Hersteller der von ihr getragenen Kleidung bzw. sonstiger im Bild zu sehender Gegenstände versehen waren. Klickte man die jeweilige Abbildung an, erschienen die Namen der jeweiligen Hersteller. Mit einem weiteren Klick auf diese Abbildung gelangte der Nutzer dann auf die Instagram- oder die Website des jeweiligen Unternehmens. Hierin sah der Verband Sozialer Wettbewerb getarnte Werbung, weswegen Frau Hummels verpflichtet gewesen sei, die Posts zwingend als Werbung zu kennzeichnen, was sie unstreitig nicht getan hatte. Zu Recht.

Schon das Landgericht München hatte der Influencerin 2019 erstinstanzlich Recht gegeben und ausgeführt, dass Ansprüche aus dem Rundfunkstaatsvertrag (RStV) sowie aus dem Telemediengesetz (TMG) nicht bestünden, da Fr. Hummels von den Unternehmen keine Gegenleistung für die streitgegenständlichen Posts erhalten habe. Dies sei allerdings Voraussetzung für die Annahme von Schleichwerbung. Die Verpflichtung zur Kennzeichnung der Instagram-Posts als Werbung ergebe sich auch nicht dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Der Anwendungsbereich des UWG sei zwar eröffnet. Denn Posts von Influencern auf Instagram, in denen Produkte gekennzeichnet und mit den entsprechenden Online-Auftritten der Produkthersteller verlinkt sind, seien auch ohne Gegenleistung als sog. geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehen. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien allerdings deshalb zurückzuweisen, da der Tatbestand der Schleichwerbung gem. § 5 a Abs. 6 UWG nicht erfüllt sei. Danach ist eine geschäftliche Handlung zwar unlauter, wenn diese als solche nicht kenntlich gemacht wird. Es gibt allerdings eine Ausnahme, die dann greift, wenn sich der geschäftliche Charakter der Handlung, bereits aus den Umständen ergibt.

Diese Voraussetzung sah das LG München als erfüllt an. Denn, so das Landgericht, der informierte Verbraucher habe sich inzwischen daran gewöhnt, dass Influencer durch ihre Tätigkeit Geld verdienen und sie ihre Posts deshalb nicht aus rein privaten Interessen verfassen würden. Im Fall Hummels habe die Anzahl der Follower und der Umstand, dass es sich um ein öffentliches, mit einem so genannten blauen Haken versehenes Profil einer bekannten Influencerin handle, dazu geführt, dass der kommerzielle Zweck des Posts „ohne Weiteres erkennbar gewesen“ sei. Eines expliziten Hinweises habe es daher nicht bedurft.

Das OLG München hat die Entscheidung des LG München nun inhaltlich bestätigt. Mit Blick auf die Ausführungen des LG München zur Anwendbarkeit des UWG geht es allerdings eine andere Richtung. Es verneint bereits das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung, weswegen es folgerichtig schon den Anwendungsbereich des UWG als nicht erfüllt ansah. An einer geschäftlichen Handlung, so das OLG, fehle es, wenn eine aus den Posts entstehende Absatzförderung nicht der Hauptzweck sei, sondern dieser eher „reflexhaft“ bestehe. Dies sei hier der Fall. Denn Cathy Hummels befriedige mit den streitgegenständlichen Posts primär das Bedürfnis ihrer Leserschaft. Die Posts hätten insofern „redaktionellen Inhalt“.

Mit einem Ende des Rechtsstreits ist so schnell nicht zu rechnen. Das OLG München ließ die Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) nämlich zu – auch, weil andere Gerichte in ähnlich gelagerten Fällen bereits anders entschieden hatten.